3 de abril de 2019 13h00min - Atualizado em 3 de abril de 2019 às 13h12min

Defensora Flávia Albaine tem artigo publicado na Revista da Defensoria Pública do Estado do Tocantins

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Flávia Albaine

A defensora pública de Rondônia Flávia Albaine teve seu artigo publicado na ‘Revista Jurídica da Defensoria Pública do Tocantins – AD SUMUS’. O artigo divulgado na revista científica recentemente foi feito juntamente com o defensor público do Amapá Jaime Leônidas Miranda Alves.

Jaime Leônidas

*Leia o artigo na íntegra abaixo: 

O GIRO LINGUÍSTICO NA ANÁLISE DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA: A SUPERAÇÃO DO MODELO MÉDICO PELO MODELO SOCIAL NA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

RESUMO

O presente artigo investiga a atual abordagem dada pelos Tribunais Superiores ao tema “pessoa com deficiência”. Para tanto, primeiro são analisados os dois grandes marcos no estudo da pessoa com deficiência, a saber o critério médico e o critério social. Após, verifica-se qual desses é predominante no âmbito do direito positivo, tanto no plano internacional, quanto em terrae brasillis, na medida em que a análise pretendida perpassa os conceitos e reflexões trazidos pela Convenção da ONU sobre o direito das pessoas com deficiência e, bem assim, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº. 13.146/2015). Num segundo momento, são levantadas ponderações acerca do tratamento do tema pela jurisprudência, a fim de determinar qual dos critérios – médico ou social – é o predominante e, especialmente, quais os reflexos dessa preponderância na tutela dos direitos das pessoas com deficiência. Para tanto, empregar-se-á a metodologia da hermenêutica constitucional concretizadora. Durante a análise, além de serem revisitados institutos como o modelo médico e o social de verificação e tratamento da deficiência, propõe-me um processo hermenêutico de compatibilização entre estes e a arquitetura axiológica própria do neoconstitucionalismo e das novas leituras conferidas aos direitos fundamentais.

Palavra-chave:: Direitos Fundamentais. Jurisprudência. Modelo Médico. Modelo Social. Pessoas com deficiência

ABSTRACT

The present article investigates the current approach given by the High Courts to the theme “person with disability”. To do so, it was first analyzed the two major milestones in the study of the person with disabilities, namely the medical criterion and the social criteria. After that, it is verified which of these is predominant in the scope of positive law, both internationally and in terrae brasillis, to the extent that the intended analysis runs through the concepts and reflections brought by the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities and , as well as the Statute of Persons with Disabilities (Law No. 13,146 / 2015). Secondly, consideration is given to the treatment of the subject by case-law in order to determine which of the criteria – medical or social – is the predominant one, and in particular what are the consequences of this preponderance in protecting the rights of persons with disabilities. For this, the methodology of concrete constitutional hermeneutics will be used. During the analysis, in addition to revisiting institutes such as the medical and social model for the verification and treatment of disability, I propose a hermeneutical process of reconciliation between them and the axiological architecture proper to neo-constitutionalism and the new readings conferred on fundamental rights.

Keywords: Fundamental Rights. Jurisprudence. Medical Model. Social Model. Disabled people.

  1. Introdução 

O Direito é fenômeno dinâmico, caracterizado, na tentativa de acompanhar os avanços e retrocessos sociais, pela constante modificação de significação e alcance dos seus institutos e conceitos. Desse processo dialógico de transformação não escapa a evolução do tratamento das pessoas com deficiência, ainda hoje trabalhado de forma multifacetária e, por vezes divergente no âmbito da doutrina e da jurisprudência.

Nesse diapasão, o trabalho pretende, a partir da análise tanto da doutrina, quando da Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os direitos da pessoa com deficiência e, bem assim, o Estatuto da Pessoa com deficiência, além da jurisprudência dos Tribunais Superiores, aliado a novas compreensões acerca do papel do Estado e da concepção de direitos fundamentais, sob o prisma das conquistas hermenêuticas empreendidas pelo neoconstitucionalismo, compreender qual o tratamento dado, in terrae brasillis, sobre a questão da deficiência.

Espera-se, ainda, superadas as inquietações inaugurais, traçar uma análise comparativa entre o tratamento dos direitos da pessoa com deficiência sob a perspectiva do modelo médico e, a partir daí, verificar as conquistas auferidos pelo advento do modelo social. Almeja-se compreender em relação a qual dos dois critérios de análise da deficiência a jurisprudência dos Tribunais Superiores melhor se alinha e, com isso, ponderar quais os reflexos dessa postura na tutela dos direitos das pessoas com deficiência.

A pesquisa se realiza mediante a utilização da hermenêutica constitucional concretizadora, de forma a possibilitar a construção jurídica da norma “pessoa com deficiência” partindo da conformação dos elementos objetivos – texto – e dos elementos subjetivos – a sua utilização na jurisprudência dos tribunais superiores.

Os pilares doutrinários que sustentam a pesquisa são os modelos médico e social da pessoa com deficiência e as diretrizes hermenêuticas do neoconstitucionalismo. Nesse diapasão, é certo que o modelo médico retrata a deficiência sob uma perspectiva restritiva – pessoa com deficiência é aquela que possui limitação biológica. De maneira diametralmente oposta, o critério social pensa a pessoa com deficiência enquanto conceito poliédrico, multifacetário e dinâmico, demandando uma análise casuística de diversos fatores (idade, condição econômica, grau de instrução, dentre outros…) a fim de determinar a existência ou não da deficiência. Ademais, por não reduzir o conceito de deficiência a uma leitura apenas médica, o critério social traz consigo um ônus maior do Estado e da sociedade, que devem agir/deixar de agir no sentido de reduzir a deficiência dos indivíduos e facilitar o processo dialético de inclusão social. Por fim, empresta-se as bases teóricas do neoconstitucionalismo a fim de analisar o quadro pretendido sob a ótica e as cores da teoria de vanguarda dos direitos fundamentais.

A análise proposta se justifica exclusivamente pela relevância do tema e pela compreensão de que a construção de um conceito harmônico e, de per si¸ autossuficiente, é capaz de ensejar sensíveis conquistas na tutela dos direitos da pessoa com deficiência, mormente por evidenciar o papel social do Estado e das próprias pessoas nesse mister de garantia de direitos.

  1. O conceito de pessoa com deficiência no Direito Brasileiro e os reflexos trazidos pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência

O conceito de pessoa com deficiência sofreu relevante modificação recentemente, especialmente a partir do advento de dois parâmetros legislativos: a1) a incorporação, sob o rito do art. 5º, §3º[1] da Constituição Federal, da Convenção da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência (decreto nº. 6.949, de 25 de agosto de 2009) e a2) a edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº.13.146/2015).

Sobre a Convenção, necessário o esclarecimento de alguns pontos principais. Primeiro que, tendo em vista o processo de incorporação da Convenção das Pessoas com Deficiência da ONU e bem assim, de seu Protocolo Facultativo – procedimento análogo às Emendas Constitucionais -, o referido tratado internacional, conforme já se manifestou o Supremo

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Além da convenção sobre os direitos da pessoa com deficiência da ONU, também foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, com status de emenda constitucional o Tratado de Marraquexe para facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para aceder ao texto impresso.

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Tribunal Federal em algumas oportunidades[2], recebe status de norma constitucional.

Nesse diapasão, as normas do referido decreto passam a integrar o bloco de constitucionalidade, figurando, portanto como paradigma para o controle de constitucionalidade, de modo a repelir qualquer dispositivo infraconstitucional ou interpretação que com elas colida (análise negativa), bem como nortear o processo hermenêutico a fim de promover os valores e programas contidos no tratado (análise positiva).

Em relação aos enormes avanços trazidos pela Convenção da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência, Sidney Madruga (2016, p. 194), afirma que:

Neste ponto é que se insere a importância histórica da Convenção da ONU, um documento amplo e vinculante e que se destina especificamente a promover e proteger os direitos e a dignidade humana das pessoas com deficiência, lastreada numa perspectiva holística e em três alicerces: os direitos humanos, o desenvolvimento social e a não discriminação. Resultou da conjugação de esforços de vários organismos, em que participaram como autores: Estados membros e observadores da ONU; órgãos e organizações dos Sistemas das Nações Unidas, com destaque para a Comissão de Direitos Humanos e a Comissão de Desenvolvimento Social, mediante sua Relatoria Especial sobre Deficiência; instituições de direitos humanos nacionais e ONG´s internacionais e nacionais dedicadas à proteção dos direitos das pessoas com deficiência. Trata-se de um texto moderno, desenvolvimentista e inclusivo, composto de 30 artigos dedicados aos direitos humanos universais e mais 20 destinados ao seu monitoramento, afora o seu Protocolo Facultativo, subscrito por Brasil e Espanha, que reconhece a competência do Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência para o recebimento e análise de comunicações submetidas por pessoas ou grupo de pessoas sob a sua jurisdição e que aleguem violação das disposições contidas no texto da Convenção (MADRUGA, 2016, p. 194).

Outro ponto de destaque refere-se à terminologia utilizada. A convenção foi objeto de elogios pela doutrina especializada pela escolha do termo “pessoa com deficiência”, traçando verdadeira virada linguístico-hermenêutica ao superar os termos “pessoa portadora

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2 […] a partir de um reconhecimento explícito da natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, o § 3º do art. 5º permite atribuir o status de norma formalmente constitucional aos tratados de direitos humanos que obedecerem ao procedimento nele contemplado. Logo, para que os tratados de direitos humanos a serem ratificados obtenham assento formal na Constituição, requer-se a observância de quorum qualificado de três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos — que é justamente o quorum exigido para a aprovação de emendas à Constituição, nos termos do art. 60, § 2º, da Carta de 1988. Nessa hipótese, os tratados de direitos humanos formalmente constitucionais são equiparados às emendas à Constituição, isto é, passam a integrar formalmente o Texto Constitucional. Note-se que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do § 3º do art. 5º, por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 10 de julho de 2008. Vale dizer, com o advento do § 3º do art. 5º surgem duas categorias de tratados internacionais de proteção de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e b) os material e formalmente constitucionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, por força do § 2º do art. 5º. Para além de serem materialmente constitucionais, poderão, a partir do § 3º do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se às emendas à Constituição, no âmbito formal (PIOVESAN, 2013, p. 105).

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de deficiência” e “pessoa deficiente”, ambos consideradas pejorativas. Nesse sentido Berlini (2016, p. 42):

A alteração terminológica advém da própria Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a fim de minimizar a segregação e a exclusão na própria denominação. Nesse sentido, abandonou-se a terminologia “portador de necessidades especiais”. Em primeiro lugar porque “portador” traz a ideia de algo que pode ser abandonado, algo que não é inerente à condição pessoal. Além disso, não se quer esconder ou mascarar a deficiência, como se fosse algo vexatório. Portanto, a utilização da palavra deficiência foi retomada. No entanto, a referência não é a pessoa deficiente, mas a pessoa com deficiência, em virtude de sua condição, ressaltando assim a condição e não a limitação (BERLINI, 2016, p. 42).

A alteração terminológica advém da própria Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a fim de minimizar a segregação e a exclusão na própria denominação. Nesse sentido, abandonou-se a terminologia “portador de necessidades especiais”. Em primeiro lugar porque “portador” traz a ideia de algo que pode ser abandonado, algo que não é inerente à condição pessoal. Além disso, não se quer esconder ou mascarar a deficiência, como se fosse algo vexatório. Portanto, a utilização da palavra deficiência foi retomada. No entanto, a referência não é a pessoa deficiente, mas a pessoa com deficiência, em virtude de sua condição, ressaltando assim a condição e não a limitação (BERLINI, 2016, p. 42).

E o conceito de pessoa com deficiência já é trazido no art. 1º da Convenção, ao determinar como sendo aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Esse conceito, insta salientar, foi replicado no Estatuto da Pessoa com Deficiência (art. 2º) que veio no afã de materializar direitos anteriormente previstos no Tratado Internacional, adequando, assim, a legislação brasileira aos preceitos da Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência.

  A doutrina aponta que o conceito ora analisado se destacou não apenas por primar por uma visão alienada de caráter pejorativo, mais ainda por propor uma nova concepção de quem viria a ser pessoa com deficiência.

Isso se justifica tendo em vista o movimento hermenêutico que ficou conhecido como a passagem do modelo médico para o modelo social. Nesse contexto, para que se reconheça que uma pessoa tenha deficiência atualmente (modelo social) não basta que a pessoa tenha alguma limitação física, sensorial, mental ou intelectual (modelo médico), sendo imprescindível que essa limitação acarrete a sua desigualdade no meio social para o exercício dos direitos em relação a outras pessoas que não possuem aquela limitação (modelo social). Ou seja, o conceito de deficiência é um conceito plural inter-relacional, devendo ser considerado o meio onde aquela pessoa está inserida, além de diversas outras variáveis, como, por exemplo, a idade, condição econômico-financeira, grau de instrução, dentre outros.

Corroborando o exposto, Alessandra Moraes de Sousa (2017, p. 122) afirma que no modelo médico “o foco são as faltas e limitações da pessoa, os diagnósticos em busca de problemas, as especificidades do indivíduo vistas como doença que demanda tratamento” ao passo em que no modelo social “o enfoque recai sobre a pessoa. A deficiência é identificada como consequência da relação do indivíduo com um ambiente que não acomoda sua diferença, vista como característica que sinaliza, justamente, a diversidade humana.” Resta claro, portanto, o grande avanço percorrido na tutela das pessoas com deficiência. O advento do modelo social, em última análise, permite a busca pela superação da deficiência ainda que não haja inovação na medicina, seja pela educação em direitos ou pela promoção de políticas públicas de inclusão; aumentado o ônus, portanto, do Poder Público – eficácia vertical dos direitos fundamentais – e da sociedade – eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Ainda sobre os novos paradigmas trazidos pelo modelo social é importante trazer a baila os ensinamentos de Heloísa Helena Barbosa e Vítor Almeida, para quem (2017, p. 17):

A deficiência é um problema social que exige intervenções na sociedade; as causas da deficiência não são religiosas, nem somente médicas – são predominantemente sociais. As raízes do problema não são as restrições ou faltas (diferenças) individuais, mas as limitações ou impedimentos impostos pela sociedade que não tem os meios / serviços / instrumentos adequados para que essas pessoas sejam consideradas incluídas na sociedade.  O primeiro, se não o mais importante, efeito da adoção do modelo social consiste em promover a inversão da perspectiva na apreciação da deficiência, que deixa de ser uma questão unilateral, do indivíduo, para ser pensada, desenvolvida e trabalhada como relação bilateral, na qual a sociedade torna-se efetivamente protagonista, com deveres jurídicos a cumprir. Na linha da Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência, fica claro ser a deficiência resultante da interação entre um impedimento pessoal e uma barreira existente na sociedade, como se constata do artigo 2º da Lei 13.146/2015. O segundo, e não menos importante efeito, se verifica na configuração da citada relação bilateral de interação como se vê ao longo do texto legal, de que são exemplos os artigos 1º e 3º. O Estatuto da Pessoa com Deficiência tem o objetivo expresso de assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. Constitui, portanto, o instrumento principal de efetivação do modelo social, ao convocar instituições públicas e privadas para o processo de inclusão (ALMEIDA; BARBOSA, 2017. p. 17).

Outro ponto que merece destaque é a análise desse novo paradigma – modelo social de deficiência – aceito tanto no direito positivo, quanto na doutrina e aparentemente na jurisprudência dos Tribunais Superiores – com a teoria das incapacidades.

Nesse sentido, tem-se que a doutrina criticava bastante a teoria das incapacidades tal qual prevista no Código Civil de 2002 antes do advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência. As principais críticas eram as seguintes: (i) Adotava-se uma perspectiva médica assistencialista em relação aos deficientes. O simples fato de uma pessoa possuir deficiência mental fazia com que ela fosse considerada incapaz (seja relativa ou absolutamente). Ou seja, não havia preocupação em se verificar, no caso concreto, o grau de discernimento do indivíduo; (ii) A perspectiva assistencialista cerceava demasiadamente a autonomia da pessoa com deficiência. Não cabia falar em dignidade, em liberdade, em autonomia, em isonomia se o simples fato de uma pessoa ter deficiência já era suficiente para ensejar uma limitação no âmbito da sua vida civil (aniquilando a possibilidade de ter autogoverno). Havia, assim uma confusão epistêmica entre deficiência e incapacidade; (iii) a compreensão de que a teoria das incapacidades possuía essencialmente cunho patrimonial e almejava a proteção exclusiva da família da pessoa incapaz e da sociedade enquanto mercado de consumo.

Essa concepção, todavia, restou superada com o advento da Convenção da ONU sobre os direitos da pessoa com deficiência e do Estatuto da Pessoa com Deficiência, de sorte que possibilitou-se a construção, in terrae brasillis,  de uma nova teoria das incapacidades firmada em baluartes próprios do neoconstitucionalismo[3] e da hermenêutica constitucional imposta ao direito civil – direito civil constitucional[4].

Nesse diapasão, o Código Civil não mais promove qualquer relação entre incapacidade e deficiência, o que demonstra o giro linguístico que proporcionou a superação do modelo médico pelo modelo social. Assim, o fato de uma pessoa ser deficiente não compromete sua plena capacidade para praticar pessoalmente os atos da vida civil, sem intermédio de representantes ou de assistentes.

Dentre as várias modificações legislativas que corroboram a tese agora levantada – da conformação, pelo ordenamento brasileiro, de um conceito de pessoa com deficiência baseada no modelo social – cita-se o fato de a curatela aplicar-se exclusivamente aos atos patrimoniais, mantendo hígidos os atos de natureza existenciais. A definição de curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto. Nesse contexto, a pessoa com deficiência pode casar, pode ter direitos reprodutivos, pode manter relações sexuais e exercer qualquer outra atividade de cunho existencial. Ou seja, os seus interesses existenciais que visam à promoção da pessoa humana

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3 Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (i i) como marco filosófico. o pós-positivismo, com a central idade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito (BARROSO, 2005, p. 10-11).

4 “Ontem os Códigos; hoje as Constituições. A revanche da Grécia contra Roma” 66. A fase atual é marcada pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual se deve ler o direito civil. Há regras específicas na Constituição, impondo o fim da supremacia do marido no casamento, a plena igualdade entre os filhos, a função social da propriedade. E princípios que se difundem por todo o ordenamento, como a igualdade, a solidariedade social, a razoabilidade (BARROSO, 2005, p. 25).

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permanecem íntegros, independentemente da existência de eventual curatela ou da existência de eventual deficiência.

Ademais, foi revogada a parte do Código Civil 2002 que mencionava a anulação de casamento celebrado por pessoa incapaz, de modo que o casamento e a união estável passam a ser plenamente possíveis pela pessoa com deficiência.

Sobre as importantes alterações provocadas na teoria das incapacidades pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, Flávio Tartuce (2017, p. 84) ensina que:

Com as mudanças, somente são absolutamente incapazes os menores de 16 anos, não havendo mais maiores absolutamente incapazes. Repise-se que o objetivo foi a plena inclusão da pessoa com algum tipo de deficiência, tutelando a dignidade humana. Deixa-se de lado, assim, a proteção de tais pessoas como vulneráveis. O que era retirado do sistema anterior. Em outras palavras, a dignidade-liberdade substitui a dignidade-vulnerabilidade. Nesse contexto, todas as pessoas com deficiência que eram tratadas no artigo 3º anterior passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil. Eventualmente, podem ser tidas como relativamente incapazes, em algum enquadramento do artigo 4º do Código Civil, também ora alterado. Como se pode perceber, no último preceito não há mais a menção às pessoas com deficiência no inciso II. Quanto ao termo excepcionais sem desenvolvimento completo (artigo 4º, inciso III), ele foi substituído pela antiga expressão que se encontrava no anterior artigo 3º, inciso III, ora revogado (“aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderam exprimir a sua vontade”). Em suma, podemos dizer que houve uma verdadeira revolução na teoria das incapacidades (TARTUCE, 2017, p. 84).

Diante de todo o exposto, percebe-se com clareza a adoção de um conceito de pessoa com deficiência em consonância com as premissas do neoconstitucionalismo e os pressupostos do modelo social, estando a tutela jurídica nacional da pessoa com deficiência centralizada nos princípios da dignidade da pessoa humana, na igualdade material, na liberdade, no direito ao reconhecimento e, sensivelmente, no direito a não discriminação. Todos esses compreendidos tanto sob uma perspectiva de vedação ao excesso (übermassverbot) quanto de vedação à proteção deficiente (untermassverbot), espraiando mandamentos de otimização / deveres objetivos de conduta tanto para o Poder Público (eficácia vertical dos direitos fundamentais) quanto para a sociedade (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).

  1. A Jurisprudência pátria e o modelo adotado no tratamento da pessoa com deficiência

No que tange ao tratamento da questão sob a ótica da jurisprudência pátria, importante a menção À Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 182, em análise pelo Supremo Tribunal Federal.

Referida ADPF tem por objetivo a alteração da definição conceitual de pessoa com deficiência prevista no art. 20, §2º[5] da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei nº. 8.742/1993) a fim de compatibilizar com o conceito previsto no art 1º da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência.

A pretensão surgiu em razão da compreensão de que o conceito de pessoa com deficiência para fins de concessão do benefício de prestação continuada (BPC) é deveras restrito, estando em descompasso com o atual tratamento constitucional do tema, o que reforça a tese de sua não recepção pela Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência.

A Convenção da ONU sobre Direitos da Pessoa com Deficiência, ao ser incorporada ao ordenamento pátrio com status de Emenda à Constituição, passou a reclamar uma nova leitura – constitucional – de alguns dispositivos legais e até constitucionais.

E é nesse diapasão que Bublitz (2012, p. 364) aponta a necessidade de uma releitura desses dispositivos, a exemplo do art. 7º, XXI (igualdade no acesso ao trabalho), da Constituição Federal de 1988, e do art. 37, VIII (ingresso no serviço público) de modo a compatibilizar com diversas regras da Convenção da ONU sobre Direitos da Pessoa com Deficiência, a exemplo do art. 27, que trata do trabalho e emprego da pessoa com deficiência. Não escapam desse exercício de releitura e readequação constitucional o art. 5º da Lei nº 8.112/ 1990 (direitos básicos para investidura em cargo público) e o art. 93 da Lei nº 8.213/1993 (reserva de vagas para pessoas com deficiência), dentre outros.

Julgado paradigmático acerca da tutela jurídica do direito das pessoas com deficiência é o REsp 1.607.472-PE,  de relatoria do  Min. Herman datado de 15/9/2016. Nos arestos, restou consignado o dever do Estado em garantir o acesso pleno a pessoas com deficiência – a partir do conceito de desenho universal[6] – à Universidade Federal, consignando a Legitimidade do “ativismo” judicial nesse diapasão.

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5 Art. 20.  O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família […]§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

6 Art. 3o da Lei 13.146/2015 – Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se: […] II – desenho universal: concepção de produtos, ambientes, programas e serviços a serem usados por todas as pessoas, sem  necessidade de adaptação ou de projeto específico, incluindo os recursos de tecnologia assistiva;

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Consignou-se que no campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência a e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. A ser diferente, estaria o Judiciário a fazer juízo de valor ou político em esfera na qual o legislador não lhe deixou outra possibilidade de decidir que não seja a de exigir o imediato e cabal cumprimento dos deveres, completamente vinculados, da Administração Pública.

O STJ manifestou-se, ainda, no sentido de que se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é, preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei. Ademais, verificou-se o acesso à Universidade como direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial.

O conceito de pessoa com deficiência não foi definido como ratio decidendi no caso em análise; contudo, em sede de obter dictum verificou-se a deficiência imbricada com diversos fatores da vida cotidiana; ou seja, a Corte demonstrou um avanço do posicionamento, estando mais próxima do modelo social do que da perspectiva puramente médica.  É nesse cotejo que fixou-se a obrigação do Poder Público em garantir o acesso à educação via obras e reforma no desenho arquitetônico da Universidade – no caso a UFPE -: como mecanismo mitigador dos obstáculos a fim de, topicamente, limitar a deficiência dos indivíduos envolvidos no caso.

Outro caso que merece menção refere-se à Ação Direta de Inconstitucionalidade 5820 proposta pela Federação Nacional de Educação e Integração dos Surdos (Feneis), na qual questionou-se dispositivo de lei federal que impede o uso da Língua Brasileira de Sinais (Libras) em substituição à modalidade escrita da língua portuguesa.

Na ação, de relatoria do Min. Marco Aurélio, sustenta a Feneis que a proibição do uso da Libras pelos surdos em processos seletivos implica em grave ofensa à Constituição Federal. Isso porque a preterição da Libras à língua portuguesa aos portadores de deficiência auditiva “inviabiliza a plena e efetiva participação destes na sociedade, inclusive quando comparado a outras pessoas portadoras de deficiência, as quais, por vezes, possuem a acessibilidade necessária”.

Na ADI 5820, argumenta-se que a imposição da realização de exames em língua portuguesa pelos surdos contraria a Constituição Federal ao violar os princípios da isonomia, democracia, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, uma vez que estariam as pessoas com deficiência auditiva em desvantagem na medida em que não lhes é permitido utilizar a Libras para interpretar e responder as questões da prova.

A ADI ainda não foi julgada, mas espera-se que quando da análise do mérito o STF se manifeste, ao menos em obter dictum, sobre o conceito de pessoa com deficiência. Fato é que, ao se reconhecer que a deficiência supera questões estritamente médicas e, bem assim, ao impor uma tutela positiva da deficiência, tem-se cada vez mais uma aproximação ao modelo social e, com isso do conceito previsto na Convenção da ONU e no Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Destaca-se ainda o julgamento, pelo pleno do STF da ADI 5357, na qual reconheceu-se a constitucionalidade dos artigos 28, § 1º e 30 da Lei nº 13.146/2015, que determinam que as escolas privadas ofereçam atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência sem que possam cobrar valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas para cumprimento dessa obrigação e, bem assim o Resp 1.315-RJ, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, na qual ficou consignado que as instituições financeiras devem confeccionar em Braille os contratos de adesão que são assinados para contratação de seus serviços a fim de que os clientes com deficiência visual possam ter conhecimento, por meio próprio, das cláusulas contratuais ali contidas. Percebe-se que ambos os julgados consideraram a importância da inclusão dessas pessoas pelos respectivos meios sociais em que se encontravam.

No tocante aos julgados mencionados, ainda que a interrelação entre os posicionamentos jurisprudenciais avaliados e a corroboração ao modelo social de abordagem da deficiência não esteja explícita, é possível, a partir da aplicação da hermenêutica constitucional concretizadora, afirmar que os Tribunais Brasileiros têm se aproximado cada vez mais do modelo social de conceituação da pessoa com deficiência.

Abordou-se a necessidade de adequação de diversos dispositivos pátrios ao conceito de pessoa com deficiência trazido pela Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Uma vez que a Convenção trouxe expressamente o modelo social de abordagem, é sabido que tal adequação somente poderá ocorrer em conformidade com o referido modelo, até mesmo pelo fato de tal Convenção possuir status de norma constitucional dentro do Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Abordou-se, também, a ocorrência do ativismo judicial para obrigar o Poder Público a adotar medidas que possibilitem uma maior inclusão social de pessoas com deficiência. Igualmente foi objeto de abordagem situações onde os nossos Tribunais se posicionaram pela maior inclusão social de pessoas com deficiência e sem repasse de qualquer ônus às mesmas. Com efeito, as obrigações de inclusão impostas ao Poder Público e aos particulares só se justificam porquanto passa-se a perceber que a deficiência decorre não apenas de aspectos biológicos, mas também da forma como a sociedade possibilita a inserção dessas pessoas no meio social.

Em que pese a jurisprudência pátria ainda não ter mencionado expressamente a adoção do modelo social de abordagem da pessoa com deficiência – o que se espera que ocorra em breve – os posicionamentos dos Tribunais Brasileiros têm claramente se preocupado com a maior inserção dessas pessoas no seio social brasileiro, observando, assim, a função hermenêutica do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana o que, sem sombra de dúvidas, se harmoniza com o modelo social sobre a conceituação de pessoa com deficiência.

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

  A partir de todo o exposto, analisando os conceitos alinhavados e aplicando-se a hermenêutica constitucional concretizadora, foi possível extrair algumas considerações:

O conceito de pessoa com deficiência é dinâmico. Em razão disso, sua significação perpassa diversas transformações com o afã de se compatibilizar com as modificações na realidade social. Nesse diapasão, referido conceito ultrapassou o modelo médico, no qual a deficiência era compreendida estritamente sob a perspectiva médica e alcançou o sistema social, passando a deficiência a ser compreendida de forma plural e multifacetária.

O advento do paradigma social de deficiência incute um ônus maior para o Estado e para a sociedade. Explica-se: ao se pensar a deficiência como um fator estritamente médico (modelo médico) as soluções para reduzi-la estavam restritas ao âmbito da Medicina. De modo diverso, ao se analisar a deficiência sob a perspectiva trazida pelo modelo social, está-se, invariavelmente chamando a responsabilidade para o Poder Público e para toda a sociedade. A deficiência é a conjugação de um impedimento físico e de obstáculos sociais. Nessa conjectura, por mais que o impedimento físico ainda se limite ao campo das ciências médicas, é dever de todos reduzir/por termo aos obstáculos sociais.

Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente o STF e o STJ, não se verifica menção expressa à adesão ao modelo social. Todavia, o entendimento constantemente veiculado mostra-se consentâneo aos valores contidos na Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência da ONU – incorporado com status de Emenda à Constituição – e, bem assim, aos do próprio Estatuto da Pessoa com Deficiência. Ambos, insta salientar, afiguram-se como a positivação, in terrae brasilis, do modo social de verificação da deficiência.

Não obstante não tenham as Cortes brasileiras despendido maiores elucubrações acerca da significação e extensão do conceito de pessoa com deficiência, há forte posicionamento substancialista, pelo STF e STJ, no sentido de admitir a judicialização da política, de sorte a mitigar os argumentos retóricos e de cunho procedimentalistas de separação dos poderes e reserva do financeiramente possível. Nesse diapasão, partindo de balizas próprias do neoconstitucionalismo e da necessária tutela dos direitos fundamentais, são o Poder Público e também a sociedade obrigados a atuar – seja por ação ou por omissão – a fim de reduzir as deficiências apresentadas.

Por fim, restou confirmada a hipótese de que a jurisprudência dos Tribunais Brasileiros tem se aproximado cada vez mais do modelo social de abordagem da pessoa com deficiência. Isso porque, conquanto no sistema interamericano de direitos humanos haja manifestação expressa de alinhamento ao modelo social[7], no Brasil, não obstante não tenha a jurisprudência se posicionamento expressamente a esse respeito, os Tribunais vêm adotando, com raízes neoconstitucionalistas, uma postura legitimadora da judicialização da política. É dizer: na Corte Interamericana reconhece-se a condição multifacetária da deficiência. No Brasil, são confirmados os deveres do Poder Público e da sociedade a fim de mitigar as consequências dessa deficiência, ótica que é apenas possível pela aceitação, ainda que tácita, do modelo social. Conjugando os dois sistemas, resta claramente perceptível não apenas quem hoje é considerado pessoa com deficiência, mas, ainda – e especialmente – quais os deveres sociais – e não apenas médicos – que surgem a fim de mitigar essa deficiência e possibilitar o progresso em direção à inclusão social.

Essa é a leitura constitucionalmente adequada do tema. 

REFERÊNCIAS

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[1] Além da convenção sobre os direitos da pessoa com deficiência da ONU, também foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, com status de emenda constitucional o Tratado de Marraquexe para facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para aceder ao texto impresso.

[2] […] a partir de um reconhecimento explícito da natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, o § 3º do art. 5º permite atribuir o status de norma formalmente constitucional aos tratados de direitos humanos que obedecerem ao procedimento nele contemplado. Logo, para que os tratados de direitos humanos a serem ratificados obtenham assento formal na Constituição, requer-se a observância de quorum qualificado de três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos — que é justamente o quorum exigido para a aprovação de emendas à Constituição, nos termos do art. 60, § 2º, da Carta de 1988. Nessa hipótese, os tratados de direitos humanos formalmente constitucionais são equiparados às emendas à Constituição, isto é, passam a integrar formalmente o Texto Constitucional. Note-se que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do § 3º do art. 5º, por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 10 de julho de 2008. Vale dizer, com o advento do § 3º do art. 5º surgem duas categorias de tratados internacionais de proteção de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e b) os material e formalmente constitucionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, por força do § 2º do art. 5º. Para além de serem materialmente constitucionais, poderão, a partir do § 3º do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se às emendas à Constituição, no âmbito formal (PIOVESAN, 2013, p. 105).

[3] Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (i i) como marco filosófico. o pós-positivismo, com a central idade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito (BARROSO, 2005, p. 10-11).

[4] “Ontem os Códigos; hoje as Constituições. A revanche da Grécia contra Roma” 66. A fase atual é marcada pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual se deve ler o direito civil. Há regras específicas na Constituição, impondo o fim da supremacia do marido no casamento, a plena igualdade entre os filhos, a função social da propriedade. E princípios que se difundem por todo o ordenamento, como a igualdade, a solidariedade social, a razoabilidade (BARROSO, 2005, p. 25).

[5] Art. 20.  O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família […]§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

[6] Art. 3o da Lei 13.146/2015 – Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se: […] II – desenho universal: concepção de produtos, ambientes, programas e serviços a serem usados por todas as pessoas, sem  necessidade de adaptação ou de projeto específico, incluindo os recursos de tecnologia assistiva;

[7] Nesse sentido vide o caso Talia Gonzales Lluy e outros versus Equador julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_298_esp.pdf>. Acesso em 02 de agosto de 2018.

Fonte da Notícia: Flávia Albaine e Jaime Leônidas Miranda Alves